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Puis-je être auto-entrepreneur et salarié ?

Silvia VERSIGLIA - Avocat Daylitis
25 février 2021
Entreprise individuelle

Que vous exerciez une activité commerciale, artisanale ou libérale non réglementée, vous pouvez choisir le statut d'auto-entrepreneur.

Ce statut peut être cumulé avec le statut de demandeur d'emploi, fonctionnaire, agriculteur, retraité, étudiant mais également de salarié.

Il s’agit d’un statut intéressant lorsque vous souhaitez avoir un complément de revenus. En effet, l’auto-entrepreneur dispose de nombreux avantages.

De plus, les démarches pour obtenir le statut d’auto-entrepreneur sont assez simplifiées.

Lorsque vous êtes salarié (en CDD ou CDI) et que vous souhaitez exercer une activité en plus de votre activité salariée, vous pouvez choisir le statut d’auto-entrepreneur à certaines conditions.

Certaines professions sont exclues du statut d’auto-entrepreneur

C’est le cas des professions libérales réglementées (avocat, notaire, médecin…).

Ainsi si l’activité que vous souhaitez exercer sous le statut d’auto-entrepreneur est une activité libérale, ce doit être une activité libérale non réglementée. C’est par exemple le cas des moniteurs de ski, coach sportif, etc…).

De même, certaines professions agricoles sont exclues du statut d’auto-entrepreneur.

Le respect des conditions attachées au statut de salarié

Le régime de l'auto-entrepreneur est destiné aux salariés qui décident de développer une activité source de revenus complémentaires ou qui souhaitent créer leur propre entreprise avec l'objectif d'en faire à terme leur activité principale.

Ainsi, vous pouvez exercer une activité indépendante accessoire, en complément de votre activité professionnelle salariée sous le régime de l'auto-entrepreneur.

Cette liberté de cumul d'activités a vocation à s'appliquer quelle que soit la nature de votre contrat de travail (contrat à durée indéterminée, contrat à durée déterminée, contrat d'interim, etc.) ou de votre temps de travail (travail à temps partiel ou à temps complet).

Lorsque vous êtes salarié et que vous souhaitez développer une activité pour à terme en faire votre activité principale, l’avantage du statut d’auto-entrepreneur réside dans le fait vous pouvez initier votre activité, conserver vos revenus provenant de votre activité salariée et continuer à bénéficier des dispositifs de droit du travail (congé pour création d'entreprise, passage au temps partiel, déblocage anticipé de la participation).

Dans le même temps, le cumul d’une activité salariée avec le statut d’auto-entrepreneur implique le respect de plusieurs obligations.

La liberté d'entreprendre est un principe essentiel à valeur constitutionnelle qui légitime les projets entrepreneuriaux du salarié.

En application de ce principe, le salarié qui se déclare auto-entrepreneur n'a pas l'obligation d'en informer son employeur et a fortiori, de lui demander son autorisation. Il ne peut se voir imposer une limite d'heures à ne pas dépasser au titre de son activité d'auto-entrepreneur.

Dans le même temps, le salarié a un devoir de loyauté envers son employeur.

L’article L.1222-1 du Code du travail prévoit en effet que « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

Ce devoir de loyauté implique, qu’en votre qualité de salarié, vous êtes tenu à une obligation générale de bonne foi et de discrétion à l’intérieur et à l’extérieur de l’entreprise et que vous ne devez pas commettre de faits susceptibles de porter préjudice à l’employeur.

Ainsi, lorsque vous souhaitez exercer une activité sous le statut d’auto-entrepreneur, vous n'êtes donc pas obligé de recevoir l'autorisation explicite de votre employeur, mais vous devez absolument vérifier que votre contrat de travail ne contient pas une clause de non-concurrence ou une clause d'exclusivité vous interdisant d'exercer une autre activité.

Le non-respect d’une clause de non-concurrence ou d’une clause d’exclusivité peut entraîner votre licenciement.

Vous devez donc être très prudent et lire bien attentivement votre contrat de travail et également la convention collective dont vous dépendez avant de vous lancer.

Autre point important, vous devez exercer votre activité d'auto-entrepreneur en dehors de vos heures de travail salarié.

Vous devez donc vous consacrer à cette activité sur votre temps libre.

Vous ne pouvez en outre utiliser le matériel mis à disposition par votre employeur (ordinateur, voiture…), pour exercer votre activité d’auto-entrepreneur, sauf si ce dernier vous y a autorisé.

Je suis en arrêt de travail pour maladie ou accident, puis-je débuter une activité sous le statut d’auto-entrepreneur ?

Non. En effet, lorsque le salarié est en arrêt de travail pour maladie ou accident, en congé de maternité, en congé de paternité, le contrat est suspendu.

Pour autant, l'obligation générale de loyauté continue à s'imposer au salarié.

La Cour de cassation a ainsi considéré que le salarié qui se livre à une activité profitable pour son compte au cours de son arrêt de travail pour maladie a un comportement déloyal constituant une faute grave (Cass. soc., 21 juill. 1994, n° 93-40.554).

Cette jurisprudence a tout à fait vocation à s'appliquer au salarié auto-entrepreneur.

Il en est de même de la salariée en congé maternité ou du père en congé paternité.

J’ai pris un congé sans solde, puis-je créer mon activité sous le statut d’auto-entrepreneur ?

Oui. Les dispositions de l’article L. 1222-5 du Code du travail prévoient que le salarié en congé sans solde peut créer une entreprise soumise au régime de l'auto-entreprise, dès lors qu'il respecte l'exigence de loyauté vis-à-vis de son employeur.

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